Банковские гарантии - статья

Гарантии исполнения обязательств в бизнесе выходят на первый план. И далеко не всегда эти гарантии может предоставить сам исполнитель. Для ряда проектов обязательным является наличие финансового поручителя. Таким гарантом выступает банк. 

Банковские гарантии особенно актуальны для сделок по ФЗ №44 и ФЗ №223. Если коротко, суть их в том, что, если исполнитель не выполняет обязательства и не может самостоятельно выплатить компенсацию, заказчик не теряет деньги.  Компенсационные выплаты осуществляются за счет банковской гарантии. 

Здравствуйте! Меня зовут Вера, я эксперт компании «Бухгалтер.рф». Часто мне задают вопросы об обеспечении контрактов, в том числе о получении, использовании банковских гарантий. Что представляют собой такие гарантии? Кому они доступны? Можно ли отменить банковскую гарантию? Эти и другие вопросы по теме я предлагаю сегодня рассмотреть. 

Что представляет собой банковская гарантия? 

Банк-гарант берет на себя определенные финансовые обязательства в пользу бенефициара. Это оформляется соответствующим документом. Этот документ де-юре и является банковской гарантией. Последняя эквивалентна сумме средств, которые банк должен выплатить бенефициару при получении от него письменного требования.

ФЗ №44 рассматривает банковскую гарантию в числе способов обеспечения контрактов, заявок на участие в тендерах и аукционах. Обеспечение по закону может быть денежным и гарантийным. Банковская гарантия для победителя конкурса, аукциона – реальная возможность сэкономить средства еще до того, как стартует исполнение обязательств по контракту. Она, по сути, позволяет не использовать собственные активы для обеспечения. 

Если сравнивать кредит и банковскую гарантию, экономия тоже налицо. Кредитные средства де-факто обходятся исполнителю дороже, причем иногда раз в 6−10. Обеспечение за счет кредита признается неэффективной мерой. Что касается собственных средств, их рационально задействовать для исполнения обязательств по контракту, а не его обеспечения. 

Зачем нужны банковские гарантии? 

Если речь идет о гарантиях по ФЗ №44 и ФЗ №223, то их наличие является обязательным требованием на торгах. Без обеспечения исполнения контракта невозможно заключить этот самый контракт. А без обеспечения заявки не допустят к тендеру, аукциону. 

Что касается принципов работы гарантии, тут все просто. Предприниматель заключает договор с банком, который берет на себя финансовые риски в случае неисполнения первым обязательств по контракту. Если обязательства не исполнены, заказчик услуг (работ) требует оплатить гарантию. И если соблюдены требования к запросу на выплату, то банк перечисляет соответствующий платеж заказчику услуг (бенефициару). 

Естественно, о получении банком требования уведомляется исполнитель контракта. По договору с кредитно-финансовым упреждением он обязан возместить соответствующую сумму в установленный срок.  

Как проверить гарантию по ФЗ №44 и ФЗ №223?

Удобство банковской гарантии как средства обеспечения гарантийных обязательств неоспоримо. И это провоцирует мошенничество в сфере предоставления гарантий. Соответственно, возникает необходимость в проверке гарантий. Этому стоит уделять особое внимание, поскольку вскрывается мошенничество не сразу. Недостоверная гарантия может стать причиной отклонения заявки на торгах, отказа заказчика подписывать контракт. 

Проверять гарантии рекомендуется на официальных ресурсах: в Едином реестре банковских гарантий, на сайте Минфина, через Центробанк. Важно: доступ к реестру имеют банки и заказчики. В распоряжении исполнителей, чьи заявки и обязательства по контрактам обеспечиваются банковскими гарантиями, ресурсы ЦБ и Минфина. 

Сложностей проверка не представляет. Достаточно сверить название организации, предлагающей гарантию, с перечнем банков, которые могут проводить соответствующие операции. 

Как понять, что с гарантией что-то может быть не так? Услуги гаранта стоят слишком дешево (обычно комиссия составляет 5−10% от суммы контракта). Банк требует минимум документов (реальную гарантию по 1-2 документам получить невозможно, поскольку гаранту нужно удостовериться в платежеспособности, финансовой стабильности клиента). 

Как выдается и когда начинает действовать гарантия? 

По порядку: фактически гарантию получает победитель торгов. Но отправляется она заказчику. Последний обеспечивает сохранность банковской гарантии до исполнения контракта. И выдается документ в единственном экземпляре.

Действовать гарантия может: 

• с момента получения заказчиком;

• с даты, указанной в договоре;

• с момента выдачи банком. 

Изменить порядок вступления гарантии в действие после ее получения победителем торгов невозможно. 

Что нужно для получения гарантии? 

Чтобы получить гарантию, необходимо обратиться в уполномоченный банк. Важно: не все кредитно-финансовые учреждения могут выдавать банковские гарантии! 

В банке будущий принципал оформляет заявление, в котором указываются сведения о сторонах сделки, предмет и содержание сделки. Также в документе описывается финансовое состояние заявителя. В подтверждение указанной информации представляются документы о финансовых активах, регистрации компании. Дополнительно банк может запросить сведения об исполнении контрактов, для обеспечения которых ранее выдавались банковские гарантии. 

Как оформляется гарантия? 

Оформление банковской гарантии – поэтапный процесс. Сначала победитель торгов подает заявление в банк. Затем кредитно-финансовая организация определяет размер и условия гарантии. После заключается договор между будущим исполнителем контракта и банком. 

Когда все формальности соблюдены, банк выдает письменное обязательство. Этот документ и является банковской гарантией. В документе указывается срок действия, размер обязательств, условия выплаты.

Можно заменить банковскую гарантию кредитом? 

Нет. Кредит и банковская гарантия – разные финансовые продукты. Первый предусматривает выдачу средств заемщику. Гарантия получения заявителем денег не предполагает. Она предусматривает выплату средств по законным требованиям госзаказчика. То есть поставщик услуг в данном случае доступа к деньгам не имеет. Банковская гарантия защищает интересы заказчика. Если контракт не исполнен или исполнен ненадлежащим образом, заказчик требует от банка обеспечение и соответствующая сумма выплачивается немедленно. А с банком потом рассчитывается поставщик услуг (работ), который не исполнил контракт. 

В случае с кредитом принцип обеспечения не работает. Все финансовые риски при неисполнении контракта ложатся на поставщика услуг (работ). И на немедленную выплату заказчик рассчитывать не может, поскольку  на момент получения требования поставщик может иметь финансовые трудности. 

Может банк не выплатить гарантию? 

Да, может. Но оснований для отказа заказчику в выплате всего два: 

• Требование незаконно или не соответствует условиям выплаты. 

• Срок действия гарантии истек.

В рамках этого вопроса стоит рассмотреть понятие прекращения гарантии, поскольку оно предполагает невыплату средств. Во-первых, прекращается гарантия по окончании срока ее действия, во-вторых, при выплате гарантийной суммы в полном объеме. То есть повторно потребовать гарантийное обеспечение невозможно. 

Также гарантия может быть прекращена при отказе бенефициара (заказчика услуг по госконтракту) от прав на получение выплаты. 

Можно изменить, отозвать банковскую гарантию? 

Действующее законодательство защищает интересы бенефициаров, запрещая банкам отзывать и вносить изменения в гарантии. Отозвать гарантию банк не может до конца срока ее действия. Но есть исключение. Отзыв возможен при получении согласия от бенефициара. 

Что касается изменений, в их отношении действует абсолютный запрет. То есть в оформленной банковской гарантии не могут быть изменены размеры обеспечения, срок действия, условия сделки по контракту, условия выплаты и т.п. 

Как сведения о банковской гарантии попадают в Единый реестр? 

Единый реестр гарантий, по которому бенефициар может проверить подлинность гарантии, формируется уполномоченными банками. Информация и документы включаются в него через ФИС Федерального казначейства. Последнее присваивает каждой реестровой записи уникальный номер. После этого запись о выдаче банковской гарантии отображается в ЕИС в сфере закупок. По завершении процедуры банк формирует выписку из реестра. 

Важно: сведения, загружаемые в информационную систему, заверяются электронной подписью уполномоченного сотрудника банка. Он несет ответственность за их полноту и достоверность. 

В Едином реестре сведения о гарантии появляются обычно в течение суток после ее выдачи. У уполномоченного банка на передачу информации и документов в информационную систему есть один рабочий день (ФЗ №44 ст. 45).

Кому дают банковские гарантии? 

К принципалам выдвигаются определенные требования. Компания должна быть действующей (срок ведения деятельности − 1 год и более), иметь положительные балансы. 

Некоторые кредитно-финансовые учреждения предлагают гарантии новому бизнесу, работающему от 6 месяцев. Но требование о положительных балансах действует всегда. 

Может ли заказчик требовать гарантию от конкретного банка? 

Такие случаи нередки. Обычно требование гарантии от конкретного банка выдвигается, если компания выигрывает аукцион у заказчика, настроенного недружественно. В ход идут так называемые серые схемы. 

Если вы получили такое требование, не спешите запрашивать гарантию в банке, который устраивает заказчика, но не устраивает вас. Укажите на ограничение конкуренции и неправомерность требования, сославшись на определенные положения ФЗ №44 (ст. 45, 44, 96). Упомянутый закон не предусматривает право заказчика требовать гарантию от конкретного банка. Он указывает на использование в качестве обеспечения исполнения контракта, обеспечения заявки гарантии, выданной любым банком из перечня в ст. 74.1 НК РФ.

Может ли заказчик устанавливать форму банковской гарантии? 

Заказчик формирует аукционную документацию в соответствии с нормативными требованиями. Действующее законодательство не запрещает ему устанавливать форму и содержание обеспечения по контракту, в том числе и банковской гарантии. Единственное условие: документы должны соответствовать нормативным требованиям. 

Подавая заявку на участие в закупке, исполнитель соглашается с указанными заказчиком условиями. Это касается также формы и содержания банковской гарантии. 

Если гарантия, затребованная заказчиком, не соответствует действующему законодательству, например нормам Постановления №1005 от 08.11.2013, ст. 45 ФЗ №44, ст. 368 − 379 (ч. 1) ГК РФ, у участника закупки есть два варианта: 

• Запросить у заказчика разъяснений. 

• Направить жалобу в контролирующие органы, если ответ на запрос получить не удалось или заказчик продолжает настаивать на исполнении незаконных требований.

Важно: запрашивать разъяснения и подавать жалобу нужно до подачи заявки на участие в закупке! 

Что делать, если заказчик отклонил гарантию? 

Давайте рассмотрим ситуацию на примере. Аукционная документация по закупке не содержит требований к банковской гарантии. Участник подает заявку, предоставляет гарантию от банка «А», оформленную в соответствии с нормами действующего законодательства. Заказчик отклоняет гарантию. Основанием для  этого становится наличие дополнительных требований к бенефициару при подаче заявки на выплату. 

Начну с главного: в такой ситуации, не теряя времени, нужно подать жалобу в ФАС для защиты интересов участника аукциона. 

Отклонение банковской гарантии заказчиком, если требования к ней не указаны в аукционной документации, является незаконным. А вот выдвижение банками дополнительных требований при подаче запроса на выплату – наоборот. И то, что заказчикам не нравится выполнять требования банков, не означает, что участники закупок без достаточных оснований должны переделывать банковские гарантии. 

Справедливости ради отмечу, что перечень документов, которые подаются вместе с запросом на выплату, невелик: 

• Подтверждение взаиморасчетов с принципалом (перечисление аванса).

• Подтверждение наступления гарантийного случая. 

• Подтверждение полномочий единоличного исполнительного органа.

Перечень дополнительных документов устанавливается каждым банком самостоятельно. И требовать их законно, поскольку в ФЗ №44 отсутствует положение о том, что основной перечень является закрытым. 

Как можно расторгнуть банковскую гарантию? 

Банковская гарантия является безотзывной. И это отражено в тексте документа. Выданное в виде гарантии обязательство банк отозвать не может. 

Вопрос о расторжении поднимается, как правило, поставщиками, которые исполнили обязательства по контракту раньше срока. Они рассчитывают на изменение срока действия гарантии и возврат части уплаченной премии. Но с запросом в банк обращаться бессмысленно. 

Согласно ГК РФ (часть 1 ст. 378), расторгнуть гарантию может только заказчик (бенефициар), причем при определенных обстоятельствах. И в число этих обстоятельств включен отказ от прав на гарантию. 

Если контракт исполнен досрочно, сторонами подписаны закрывающие документы, исполнителем получена оплата, имеет смысл запросить у заказчика письмо об отказе от прав по банковской гарантии. Но это нужно не для возврата части премии, а для обнуления лимита в банке. После обнуления можно получать новые банковские гарантии на другие контракты. 

Можно ли включать в банковскую гарантию право на бесспорное списание? 

Требование заказчика о бесспорном списании правомерно, но только в одном случае: контракт заключается с единственным поставщиком. Практика показывает, что правило соблюдается не всегда. Требование о включении в банковскую гарантию условия о бесспорном списании заказчики отражают в аукционной документации для всех закупок. При этом положение ФЗ №44 трактуется неверно.  

Право на бесспорное списание может быть включено в банковскую гарантию, если поставщик является единственным в том смысле, что никто больше аналогичный товар не реализует (не производит). Если поставщиков на рынке работает несколько, а заказчик заключает контракт только с одним, это не является основанием для включения бесспорного списания в банковскую гарантию. 

Можно заменить обеспечение контракта банковской гарантией? 

ФЗ №44 предоставляет исполнителям госконтрактов возможность менять способ обеспечения (ст. 7). Замена обеспечения на банковскую гарантию может осуществляться в процессе исполнения обязательств. Закон устанавливает правила и условия такой замены. Например, обязательным является письменное уведомление заказчика о смене обеспечения. 

Если денежное обеспечение меняется на банковскую гарантию, условия ее оформления и действия остаются стандартными. То же самое касается порядка заключения договора исполнителя с банком, представления документов, подтверждающих платежеспособность, и т.п. 

Заказчик, получив уведомление о замене обеспечения, должен вернуть денежные средства, перечисленные исполнителем ранее. 

Что делать, если не выдают гарантию? 

Отказ от выдачи гарантии может получить любой заявитель. Оснований для отказа у банков достаточно. Чаще всего не выдают гарантию компаниям, чье финансовое положение вызывает вопросы. Также могут иметь место стоп-факторы по конкретному контракту. 

Подавая заявку на выдачу банковской гарантии, важно понимать, что причины для отказа могут быть фактическими и формальными. В первом случае речь идет о реальном несоответствии заявителя актуальным требованиям конкретного банка. А во втором – о негибкой системе оценки потенциальных заемщиков. 

С формальными отказами часто сталкиваются компании, запрашивающие оформление банковской гарантии через брокеров. Посредники не всегда действуют гибко, отправляют заявку сразу в несколько банков по принципу «где-то скоринг точно пройдет». 

Минимизировать риск отказа по формальным причинам можно двумя способами. Первый – обратиться для получения гарантии в банк из ТОП-5, заручившись поддержкой юриста на случай, если при индивидуальном скоринге возникнут вопросы. Второй – сотрудничать с надежным брокером, который может обеспечить гибкость оценки заемщика уполномоченными банками. 

Какие последствия влечет серая гарантия? 

Все банковские гарантии по ФЗ №44, выданные уполномоченными банками, вносятся в Единый реестр. Если выясняется, что информации о гарантии в реестре нет, с вероятностью 99,9% она является серой, нелегитимной. Такую гарантию в качестве обеспечения заказчик отклоняет. У исполнителя остается один вариант – оформить легитимную гарантию в уполномоченном банке. 

Если замена обеспечения не предоставлена, заказчик вносит участника торгов в РНП. Это влечет репутационные, финансовые потери, упущенную прибыль.  

Единый реестр для банковских гарантий по ФЗ №223 не предусмотрен. Выдаются гарантии теми же уполномоченными банками, что и гарантии по ФЗ №44. И с перечнем этих банков заказчики, как правило, сверяются (это в их интересах!). Если выясняется, что гарантия выдана банком с сомнительной репутацией, обеспечение отклоняется. При непредоставлении замены участник торгов попадает в Реестр недобросовестных поставщиков. 

Желание участника торгов и закупок сэкономить при получении гарантии понятно. Никто не хочет переплачивать. Вот только экономия может дорого обойтись в итоге. Отмечу, что «выгодных» предложений в финансовом секторе много. Но предоставление серой гарантии, во-первых, неэффективно, во-вторых, вредно для деловой репутации. А впрочем, рисковать или нет, решать вам.

Теги данной публикации: банк